El Supremo rebaja a dos años y medio de cárcel la pena a Juana Rivas

La Sala basa su fallo en que, cuando en un mismo acto son varios los menores trasladados o retenidos, no se produce un concurso de delitos, sino que se comete un solo delito, al lesionarse el derecho de custodia del progenitor con quien el menor convive (con independencia del número de menores sustraídos) y la paz en las relaciones familiares.

El TS recuerda que en mayo de 2016 la granadina viajó a España con sus dos hijos y no regresó a Carloforte (Italia), donde llevaba conviviendo tres años con su entonces pareja, el genovés Francesco Arcuri, con quien actualmente viven los menores tras darle la custodia exclusiva de ambos la justicia italiana.

El 2 de agosto, Rivas comunicó a Arcuri que no iba a regresar a Italia y escolarizó a los niños en un colegio de Maracena (Granada). El progenitor, que tenía la guarda y custodia provisional de los dos menores, denunció los hechos y un juzgado de Primera Instancia de Granada acordó la inmediata restitución de los menores a Italia como Estado de residencia habitual de los dos niños.

Tras varios requerimientos para que devolviera a sus hijos, el 26 de julio de 2017 Rivas se ocultó con ellos y su expareja denunció la desaparición. La acusada entregó a los dos niños un mes después, el 28 de agosto de 2017, en la Comandancia de la Guardia Civil de Granada.

El Juzgado de lo Penal número 1 de Granada, cuyo titular es el magistrado Manuel Piñar, fue el encargado de enjuiciar este mediático caso y apreció que la acusada había cometido dos delitos de sustracción de menores, uno por cada niño. Concluyó que hubo dos ilícitos porque dos fueron los hijos menores de edad a los que privó la madre de Maracena de la relación paterno-filial, incumpliendo las resoluciones judiciales que le obligaban a su entrega al padre que ostentaba la custodia de los mismos por disposición judicial.

El juez impuso a la acusada 5 años de prisión (2 años y 6 meses por cada uno de los delitos), la privación de la patria potestad de sus dos hijos durante seis años y el pago de una indemnización a su exmarido. Luego la Audiencia ratificó el castigo, modificando únicamente la suma a pagar a Arcuri: la redujo de 30.000 a 12.000 euros.

El Pleno de la Sala de lo Penal estima de este modo parcialmente el recurso de casación planteado por Juana Rivas, que ha estado representada por el letrado Carlos Aránguez, al acoger el motivo en que plantea que su conducta integra un delito de sustracción de menores del artículo 225 bis, que protege los derechos del padre y no de cada uno de los menores. Este motivo también ha sido apoyado por el Ministerio Fiscal, según ha informado el TS en un comunicado remitido a los medios.

La Sala afirma que deben ponderarse criterios contrapuestos, de modo que «no debe entenderse que favorezcamos desplazar a todos los menores que integren el núcleo familiar en caso de su sustracción por un progenitor«. Tampoco resulta oportuno, según agrega, »adoptar soluciones concursales que favorezcan punitivamente la separación de los hermanos».

«Ciertamente, el progenitor víctima soportaría mayor aflicción con la privación de su relación con dos hijos, que con uno solo y ello, según los casos, podría ser ponderado en la individualización de la pena, por la mayor gravedad del hecho, pero la ruptura de la paz en las relaciones familiares, no conlleva modo significativo una diversa alteración, cuando el traslado o la retención se realiza por el progenitor en el mismo acto en relación a un hijo que con dos», indica el Pleno de la Sala de lo Penal.

Subraya en este sentido que la conclusión de apreciar un solo delito, aunque los menores trasladados o retenidos por su progenitor en un mismo acto, sean varios, resulta congruente con la entidad de la pena conminada, donde su gravedad posibilita, en el margen establecido hasta cuatro años de prisión, responder al desvalor material de dicha acción.

En definitiva, la sentencia, cuyo ponente es el magistrado Andrés Palomo del Arco, destaca que el artículo 225 bis atiende al interés superior del menor, a través de la sanción del quebranto del derecho de la custodia, en aras de disuadir esta conducta con penas severas y lograr en todo caso su retorno con el custodio.

Sin embargo, afirma que, como informa el Ministerio Fiscal, no atiende a bienes personales del menor, que restan por resolver, sino a que sea encauzada su determinación a través de las vías legales establecidas, protección formal del derecho de custodia por quien efectivamente lo ejerce con un título aparentemente válido, sin exigencia de afectación a bienes personales de los menores, que determina que resulte más convincente cuando de varios menores afectados por una misma sustracción se trata, su punición como un único delito.

La sentencia incluye el voto particular de los magistrados Leopoldo Puente Segura y Javier Hernández García, al que se adhiere el magistrado Andrés Martínez Arrieta. Estos eran favorables a confirmar la sentencia de la Audiencia de Granada al considerar que se trata de dos delitos y no de uno. Su discrepancia con el criterio de la mayoría reside en el espacio de protección del artículo 225 bis.

Los magistrados entienden que dicho espacio de protección es más amplio y que en él ocupa un lugar prioritario el derecho a la relación parental de cada uno de los menores que puedan verse afectados por las distintas acciones que se contemplan en el tipo.

En su voto afirman que «si, como creemos, el bien jurídico a proteger es el derecho a la vida privada y familiar de los menores, de cada uno de los menores, proyectada en su derecho a la relación parental armónica con ambos progenitores, libre del abuso de poder y la arbitrariedad de uno de ellos, la consecuencia es que dada la acción típica (la sustracción o la retención, o ambas como en este caso) «habrá tantos delitos en concurso real como menores se hayan visto afectados».

En su voto concluyen que Rivas «de forma no justificada sustrajo, primero, retuvo, después, a sus dos hijos, lesionando su derecho a la estabilidad personal y emocional, por lo que cometió dos delitos de sustracción de menores del artículo 225 bis del Código Penal».

En la opinión de estos magistrados, «no se limitó a lesionar, que lo hizo, el derecho del padre a comunicar y mantener con sus hijos una sostenida relación, sino que, además, principalmente incluso, lesionó el derecho de cada uno de los menores, sin causa justificada, a relacionarse en condiciones sostenidas de normalidad con su padre».