«El 99% de los juristas creemos que no se puede poner el toque de queda ni establecer los confinamientos»

-Una vez finalizado el estado de alarma. ¿En qué situación se queda Andalucía? ¿Se pueden adoptar medidas de 'motu proprio' sin esa percha legal?

-Depende de qué medidas estemos hablando. Si estamos hablando exactamente de las mismas medidas, entonces estamos diciendo que el estado de alarma es una tontería. Porque entonces, ¿para qué nos han metido seis meses en estado de alarma si se podía hacer lo mismo sin él? Por un simple razonamiento lógico, algunas medidas no se podrán tomar. Y ahí es donde hay cierta discusión. Digamos que el 99% de los juristas creemos que no se puede poner el toque de queda ni se pueden establecer los confinamientos.

-¿El toque de queda no se podría adoptar entonces sin estado de alarma?

-Los derechos fundamentales no se pueden limitar de forma general salvo en los estados excepcionales. Por tanto, decidir que toda una comunidad autónoma tenga que estar encerrada en su casa a partir de una hora es como un arresto domiciliario; es una restricción de la libertad brutal. O hay estado de alarma o eso no se puede adoptar. En su momento, de hecho, los juristas discutíamos si el estado de alarma era suficiente o había que subir al estado de excepción. Pues ahora, increíblemente, parece que lo pueden adoptar las comunidades autónomas. Insisto: el 99% de los juristas consideramos que no.

-Confinamiento de la comunidad autónoma. ¿Es factible sin estado de alarma?

-Bueno, factible es todo. Estamos viendo cómo continuamente se les da patadas a la leyes y se toman decisiones que son muy contrarias a lo que uno lee en la ley. Me voy al otro extremo: medidas que sí se pueden adoptar. En las comunidades autónomas, se puede seguir adoptando el mantenimiento de la mascarilla o los aforos limitados... este tipo de decisiones. Donde nos encontramos con más dudas es precisamente en los confinamientos: locales, provinciales y andaluz. A mi juicio, según se va a haciendo el confinamiento más grande, menos posibilidades hay de adoptarlo, porque si uno hace un confinamiento general de toda Andalucía, eso es una medida legislativa, es una medida general y, según nuestra teoría general, ese tipo de medidas necesita estado de alarma, ya que son medidas que debe adoptar el poder legislativo. No se puede adoptar, a mi juicio, el confinamiento de la comunidad autónoma. Tampoco el de las provincias. Y donde hay más divisiones es en el confinamiento de ciudades. Y digo que hay más divisiones, proque unos TSJ lo han admitido, como por ejemplo el de Andalucía, y otros lo han rechazado, como el de Aragón o el del País Vasco. La modificación introducida ahora supone que pueda haber recurso ante el Tribunal Supremo, pero el problema jurídico sigue siendo el mismo. La pregunta es: ¿Pueden las comunidades autónomas adoptar restricciones generales de derechos fundamentales? Si respondemos que sí, ¿qué ley es la que apoya eso? ¿En qué ley podemos leer que la autoridad sanitaria podrá cerrar una ciudad? No hay ninguna ley que lo diga. Solamente en la ley orgánica 3/1986 se dice que se podrá tomar todas aquellas medidas que se consideren necesarias para proteger a la salud. ¿Y si ahora llega el presidente de la comunidad y considera que la medida debe ser declararle la guerra a Portugal también puede hacerlo? No parece razonable, ¿no? Tienen que ser medidas dentro de sus competencias.

-¿Y la regulación de horarios está dentro de sus competencias?

-Sí, en la regulación de horarios no hay mayor problema. Existe la ley 3/2021 que permite a las autoridades sanitarias restringir horarios.

-¿Y el número de personas?

-También, lo mismo. Nosotros estamos en un Estado de Derecho, donde rige el principio de atribución. Para actuar, un poder público necesita una ley que le permita hacer algo. Lo que está diciendo el Gobierno es que una norma genérica pensada en 1986 para casos individuales, como puede ser un tifus en un hotel, ahora las comunidades autónomas la pueden usar para una pandemia para todos los ciudadanos. ¿Y por qué lo hace? Pues no lo sabemos, porque el propio Gobierno en la primavera dijo que la ley no era suficiente, que se iba a modificar. No hace ni dos semanas que el Consejo de Estado ha dado un dictamen diciendo que es necesario modificar la ley 3/1986 de medidas especiales de salud. ¿Por qué el Gobierno se empeña en no modificarlas? Insisto: no lo sabemos. En Alemania, la semana pasada, modificaron su ley de infecciones. Lo han hecho en Francia, en Reino Unido, en Italia... Todos los países de nuestro entorno han modificado su ordenamiento jurídico porque no estaba pensado para esto. Los ordenamientos jurídicos tienen que adaptarse. El nuestro se ha adaptado muchísimo en materia de subvenciones, en materia social... Y, sin embargo, no se está adaptando en la forma que muchos consideramos necesaria en estos instrumentos fundamentales que afectan a la libertad del ciudadano.

-¿Si se sanciona a un ciudadano por incumplir esas restricciones, esas sanciones serían recurribles? ¿Serían legales?

-Recurribles, siempre. Legales, en principio estarían protegidas por la presunción de legalidad. Cualquier actuación que tenga el Gobierno o una comunidad autónoma tiene una presunción de legalidad. Otra cosa es que cuando a un ciudadano le pongan una multa, este la recurra y alegue que la sanción se ha basado en algo inconstitucional por tratarse de una orden de sanidad confinando a Granada que considera no es válida porque hacía falta el estado de alarma.

-¿Cree que va a haber muchos ciudadnos que van a acabar en los juzgados?

-Pienso que sí. Porque si a uno le ponen una multa de 100 o 200 euros, recurrirá. Y no solamente eso, sino que de modo preventivo siempre hay un abogado o una asociación o alguien que considera que hay un ataque a los derechos fundamentales y recurre, no ya el acto de la multa, sino el propio decreto o la propia orden, depende de lo que se utilice. Aquí lo que tenemos indirectamente es otro problema: y es que el Tricunal Constitucional tiene recursos y cuestiones de inconstitucionalidad sobre el estado de alarma y parece que está muy ocupado en otros temas muy importantes y este no lo resuelve.

-Perdone que descienda al detalle de nuevo: ¿un parque se puede cerrar?

-Sí, claro, lo que son espacios públicos e instalaciones un ayuntamiento los puede cerrar si considera que hay un riesgo. La diferencia clara es si afecta a los derechos fundamentales. ¿Se puede prohibir, como pasó en Granada, que se dé misa en la Catedral? No. ¿Se puede decir que el aforo máximo de la Catedral sea de 200 personas? Sí. Lo que no se puede hacer es decir que usted se queda en su casa porque lo mando yo. Oiga: decláreme el estado de alarma, porque si no me está limitando mi libertad de ir donde yo quiera sin un soporte legal. No digo que haya mala fe si posiblemente esa sea la única o la mejor medida, pero como estamos en un Estado de Derecho, hay que respetar las normas.

-¿Cree que deberían haber prorrogado el estado de alarma?

-Las medidas legales dependen de una cuestiones médicas previas. Entonces, no podemos responder sí o no. Lo que podemos decir es que si la situación o los técnicos epidemiológicos aconsejan una medida, los juristas podemos decir que para tomar esa medida nos hace falta una orden de un consejero, una decisión del Consejo de Gobierno, un estado de alarma... Depende de lo que se pida. Si se pide simplemente que los bares tengan el 50% (de aforo), eso lo puede decidir la Junta de Andalucía. Pero si se pide cerrar todos los bares de Andalucía y que la gente esté en su casa una semana, entonces hace falta un estado de alarma.